Capital variable : détermination de la valeur de retrait

Aux termes de l’article L. 231-1 du Code de commerce, le capital social des sociétés autres que les SA peut être variable, c’est-à-dire qu’il est susceptible d’augmenter par les versements des associés en place ou l’admission de nouveaux associés, ou de réduire « par la reprise totale ou partielle des apports effectués« .

La variabilité du capital constitue, non pas une forme sociale spécifique, mais une simple modalité de détermination du capital social, de sorte que l’adoption de la variabilité du capital n’est pas considéré comme une transformation. A l’exception des règles spécifiques prévues au chapitre « Du capital variable » du Code de commerce (applicable, d’ailleurs, aux sociétés civiles), les sociétés à capital variable fonctionnent selon les règles du droit commun.

Il en va ainsi notamment quant à la vocation aux bénéfices ou aux pertes, principe fondamental de l’article 1832 du Code civil, ainsi que l’a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 2023 (n° 22-11.766).

Les associés d’une société civile à capital variable avaient été exclus, et un expert avait été nommé pour déterminer la valeur de leurs titres (article 1843-4 du Code civil). Devant la Cour de cassation, la société demandait l’annulation du rapport au motif qu’il résulterait de l’article L. 231-1 du Code de commerce que l’associé qui se retire a droit au remboursement de ses apports et non à la valeur des droits sociaux, et que l’expert avait pour seule mission de vérifier si les montants proposés à titre de remboursement correspondaient bien au montant des apports.

La Cour de cassation balaye ce raisonnement :

21. Il résulte du second alinéa de l’article L. 231-1 du code de commerce que les sociétés dont les statuts contiennent la clause de variabilité du capital mentionnée au premier alinéa, demeurent soumises aux règles générales qui leur sont propres suivant leur forme spéciale, règles auxquelles il n’est dérogé que dans les limites des dispositions figurant aux articles L. 231-1 à L. 231-8 de ce code.

22. Il s’ensuit que l’associé d’une société civile à capital variable qui se retire a, en application de l’article 1869 du code civil, droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux et peut, à défaut d’accord amiable, la faire fixer par un expert désigné en application de l’article 1843-4 de ce code, cette valeur comprenant, sauf cas de perte, l’apport effectué mais ne s’y réduisant pas obligatoirement.

Il est clair qu’une interprétation différente aurait constitué une étonnante dérogation à la prohibition des clauses léonines.

Par ailleurs, il est intéressant de noter que la Cour de cassation assimile la reprise d’apport en application de la clause de variabilité (L. 231-1 du Code de commerce) au droit de retrait qu’a tout associé d’une société civile (art. 1869 du Code civil).