Transformation avant cession : ne pas mettre la charrue avant les bœufs

La cession des actions d’une société non cotée est soumise à un droit de mutation de 0,1%, alors que la cession de parts sociales est soumise à un droit de 3% après prise en compte d’un abattement (le tout, sauf si la société est à prépondérance immobilière).

La tentation est donc grande, avant de céder une SARL, de la transformer en SAS. Si la transformation qui précède immédiatement la cession a pu être un temps considérée comme abusive sur le terrain fiscal, ce n’est plus le cas depuis longtemps (Com. 10 décembre 1996 n° 94-20.070), sauf à ce que la société soit transformée de nouveau après cession.

Dans un arrêt du 6 juillet 2023 (n° 20/05110), la Cour d’appel de Lyon vient rappeler que la transformation ne sera opposable à l’administration qu’après publication au greffe.

Dans l’affaire en cause, une SARL avait été transformée en SAS, la cession des actions avait eu lieu le lendemain de l’assemblée générale ayant décidé la transformation, et soumise à l’enregistrement quelque jours après. Mais la décision de transformation n’avait été déposée au greffe et publiée que près de deux mois plus tard. L’administration fiscale avait donc notifié un redressement des droits d’enregistrement. La Cour d’appel donne raison à l’administration :

Conformément à l’article 123-9 alinéa 1er du Code de commerce, les actes sujets à mention au registre du commerce et des sociétés ne peuvent être opposés à l’administration fiscale que s’ils ont été publiés.

(…) à la date de la cession comme à la date de la présentation à l’enregistrement des déclarations de cession, la transformation de la SARL […] en société par actions simplifiée n’était pas opposable à l’administration fiscale, qui était dans l’impossibilité d’en avoir connaissance.

Pour mémoire, l‘article L. 123-9 du Code de commerce pose les règles d’opposabilité des mentions portées au registre du commerce et des sociétés :

La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre.

En outre, la personne assujettie à un dépôt d’actes ou de pièces en annexe au registre ne peut les opposer aux tiers ou aux administrations, que si la formalité correspondante a été effectuée. Toutefois, les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir de ces actes ou pièces.

Les dispositions des alinéas précédents sont applicables aux faits ou actes sujets à mention ou à dépôt même s’ils ont fait l’objet d’une autre publicité légale. Ne peuvent toutefois s’en prévaloir les tiers et administrations qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes.