Sociétés en formation : attention au formalisme

Les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation (art. 1842 du Code civil). Néanmoins, les associés peuvent, avant l’immatriculation, agir au nom d’une société en formation. Dans ce cas, elles sont tenues personnellement jusqu’à l’immatriculation de la société, qui pourra reprendre les engagements souscrits ; la reprise des engagements a pour effet d’engager rétroactivement la société et, corrélativement, de dégager la responsabilité des associés (art. 1843 du Code civil).

A l’inverse, l’acte conclu « par une société non immatriculée » est frappé de nullité absolue, et ne produit en conséquence aucun effet juridique, ainsi que le rappelle une jurisprudence constante, encore confirmée par un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Civ. 3e, 25 mai 2023 n° 22-15.313).

Selon [l’article 1842 du Code civil], les sociétés, autres que celles en participation, jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.
Selon [l’article 1843 du Code civil], la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits pour son compte, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci.
(…)
Il est jugé que, lorsqu’un acte a été conclu, non pas au nom et pour le compte d’une société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, l’acte est nul pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité juridique 

En conséquence, la Cour casse l’arrêt de Cour d’appel qui avait validé les cautionnements garantissant une obligation souscrite par une société non immatriculée.

Pour mémoire, la reprise des actes accomplis pour le compte d’une société en formation ne peut être effectuée que selon l’une des modalités prévues à l’article 6 du décret du 3 juillet 1978 :

• Annexer aux statuts constitutifs un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication qui en résulte pour la société,
• Donner, dans les statuts ou un autre acte, pouvoir à un ou plusieurs associés de prendre des engagements pour le compte de la société,
• Reprise expresse des actes par décision de la majorité des associés prise après l’immatriculation de la société.

En bref :

• l’acte passé « par » une société en formation est nul,
• l’acte passé « pour le compte » d’une société en formation est valide, mais
  • il engage la seule société s’il a été valablement repris,
  • il engage les seuls associés s’il n’a pas été valablement repris.